Criterios de incapacidad civil

El art. 141 CCArg.

Mucho se ha escrito en torno al tema que versa sobre la incapacidad y la inhabilitación civil por razones psicopsiquiátricas (arts. 141 y 152 bis principalmente CCArgentino). Los orígenes conceptuales y del derecho actual fincan sus raíces como reiteran tratados, comentarios y manuales, en el derecho romano. A partir de tal orto la relación entre los profesionales del derecho y aquellos de la medicina, más específicamente los de la medicina de la mente o psiquiatras, han ido creando, de modo especial en los siglos XIX y XX un tembladeral en donde reina por momentos la más profunda equivocidad en el uso de los términos –sobre todo los iátricos– con el fruto consiguiente de confusión y hasta de severa injusticia.

En nuestro medio argentino, esta modalidad de ‘‘noche y niebla’’ continúa imperando en la aplicación de la Justicia Civil en lo que hace a medidas de protección para los enfermos mentales, hasta el punto tal que en no pocos casos, los expertos psiquiatras y ahora también los psicólogos, han logrado convertir a Temis en una suerte de marioneta, sustituyendo con la omnipotencia narcicista que describe magistralmente Clavreul en su Orden Médico, la tarea valorativa reservada exclusivamente al magistrado, luego de la producción de escritos periciales los cuales, más que aportes propios de un auxiliar de la Justicia, parecerían ‘‘dictámenes sentencia’’, en donde reina la subjetividad más absoluta o el encuadramiento del peritado en esquemas y criterios por demás falibles, como si la persona humana pudiera ser reducida en última instancia a una tabla numérica o a un muñeco en donde las áreas de la psiqué que integran un todo indivisible y armónico, pudieran aislarse e interpretarse con absoluta indiferencia del resto de aquél.

Por todo ello, en el momento actual, al abordar el tema, se impone más que nunca el extremar el cuidado en el uso de términos y conceptos, con profunda humildad, la que implica la admisión lisa y llana 568 de que las modernas neurociencias y el estrechamiento entre sí de las diversas disciplinas que hacen a un mejor conocimiento del hombre, sus conductas y su capacidad de ser y estar en la ‘‘circunstancia’’ –como definiera a esta Ortega y Gasset– han derrocado la psiquiatría tradicional como la hemos conocido y se está asistiendo casi con estupor y gran reverencia al renacer de una nueva neuropsiquiatría, comprensible únicamente ésta a los cultores que con sabiduría se saben limitados al extremo en sus conocimientos y –sobre todo– requieren de continuo del apoyo de sus pares de especialidades afines, concurrentes todos ellos en el quehacer interdisciplinario que intenta atisbar en el profundo misterio de la persona humana y, sobre todo, en la dimensión de su vivir, hacer, gozar y crear, abierto en forma permanente a la búsqueda del congojoso misterio del que nos habla Unamuno. 

Al leer nuevamente el título de esta disertación, hubiera preferido haber optado por el de Enfermedad mental y demencia. Juicio de insania. Criterios de incapacidad civil. Ello porque si uno intenta aún cuando fuere de modo fugaz desbrozar el malezal de la confusión, despojándose de la toga de galeno, para abrevar un tanto en la claridad del derecho, vería que en nuestro Código Civil, la corrección introducida por la reforma de la ley 17.711 (Onganía-Borda) de un plumazo, en la nueva redacción dada al artículo 141, al modificar la comprehensión restricitiva del concepto de demencia, ampliándola, se libera de la psiquiatría dieciochesca y decimonónica, y liga a la misma una connotación médica (amplia y permanentemente revisable), esto es, la enfermedad mental, pero condicionando a la vez a que esta enfermedad mental haga perder a quien la padece la aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. Nótese aquí que el texto legal no habla de disminución de aptitud, si no de exclusión lisa y llana, inexistencia y/o ausencia de aptitud. Simplemente la aptitud ha dejado de existir y, para cualquier duda ulterior, el art.152 bis, sobre todo en su inciso 2º, opone a esta categoría carente de aptitud a aquellos disminuidos en sus facultades (cuando) sin llegar al supuesto previsto en el art. 141 de este código, el juez estima que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio. En otras palabras la demencia, que ahora sí abarca cualquier enfermedad mental que implique carencia de aptitud, se distingue de otras enfermedades mentales en donde impera una aptitud relativa o disminuida que a juicio del magistrado pueda resultar en daño a su persona o patrimonio. 

Es obvio que el concepto de demencia tal cual se presenta en el nuevo texto, modifica el sentido antiguo con que aparecía en los ar- 569 tículos siguientes (140, 142,143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150 y 151 CC) y por otra parte produce una sanatio in radice con respecto a la restricción que creaba la trilogía del texto antiguo –manía, demencia (no legalmente definida con claridad) e imbecilidad– si uno se atenía a la norma general que surge del art.52 (‘‘…se reputan por tales [capaces] todos los que en este código no están expresamente declarados incapaces…’’) y que impedía declarar como incapaces por demencia a personas afectadas severamente por cuadros psiquiátricos que no encuadraban estrictamente en el tríptico. 

141.- Se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes (texto conforme ley 17.711). 

141.- (texto original derogado) Se declaran dementes los individuos de uno y otro sexo que se hallen en estado habitual de manía, demencia o imbecilidad, aunque tengan intervalos lúcidos, o la manía sea parcial. Concordancia arts 142/52, 468, 921, 3616. 

Volviendo a nuestro artículo 141 y al concepto legal argentino de demencia, el que debe ser interpretado como se dijera de suso como afectando a portadores de enfermedades mentales que carezcan de aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes, cabe preguntarse qué cosa se entiende por enfermedad mental, definición que en teoría al menos se opondría a la salud mental, ya que un enfermo de la mente, carece de salud de la mente, cosa que, de negarse, pondría en tela de juicio los nombres que ornan cuanto departamento especializado en el tema existe en instituciones médicas, todas ellas en procura del recupero de esa salud mental, producto de la enfermedad mental. 

No faltan empero autores que mantienen que ‘‘salud mental’’ y ‘‘enfermedad mental’’ no son dos conceptos opuestos, ya que –sostienen– la ausencia de un reconocido desorden mental no indica necesariamente que se tenga salud mental. Empero forzoso es admitir que la ausencia de un reconocido desorden (concepto que puede asimilarse en este caso a patología) mental no excluye en absoluto que, si carece de salud mental, no padezca alguna patología no reconocida. Como puede verse, discusión inútil, que no ayuda a clarificar conceptos si no a embarullarlos.

Por lo ordinario se admite en términos generales por ‘‘salud mental’’ el estado de equilibrio entre una persona y su entorno socio-cultural lo que garantiza su participación laboral, intelectual y de relaciones para alcanzar un bienestar y calidad de vida. La definición es una analogía de lo que se conoce como ‘‘salud o estado físico o corporal’’. Empero es necesario admitir que con referencia a la salud mental existen indudablemente dimensiones más complejas que el funcionamiento orgánico y físico del individuo. En uso cotidiano y vulgar se admite por lo general que ‘‘la salud mental involucra un estado de bienestar emocional y psicológico en el cual el individuo es capaz de hacer uso de sus capacidad emocionales y cognitivas, funciones sociales y responder a las demandas ordinarias de la vida cotidiana’’. Pese a ello la Organización Mundial de la Salud (OMS) establece que no existe una definición ‘‘oficial’’ sobre lo que es salud mental y sostiene que cualquier definición al respecto estará siempre influenciada por diferencias culturales, asunciones subjetivas, disputas entre teorías profesionales y demás. 

La salud mental de un individuo puede tener diferentes y múltiples valores y por ello suele hablarse de un continuo. El bienestar mental, por ejemplo, es visto como aquel atributo positivo en el cual una persona puede alcanzar los niveles correspondientes de salud mental que demuestra en la capacidad de vivir a plenitud y con creatividad, además de poseer una evidente flexibilidad que le permite afrontar dificultades, fracasos y los inevitables retos. Muchos sistemas terapéuticos y libros de auto-ayuda ofrecen métodos, filosofías, estrategias y técnicas con el fin de estimular el desarrollo del bienestar mental en personas sanas. La psicología preventiva tiene un gran campo en esta materia. De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud, la salud mental puede definirse de la siguiente manera: 

‘‘La salud mental ha sido definida de múltiples formas por estudiosos de diferentes culturas. Los conceptos de salud mental incluyen el bienestar subjetivo, la autosuficiencia en la vida, la autonomía, la competitividad, la dependencia intergeneracional y la auto actualización del propio intelecto y potencial emocional, entre otros. Desde una perspectiva cultural, es casi imposible definir la salud mental de manera comprensible. Sin embargo, algunas veces se utiliza una definición amplia y los profesionales generalmente están de acuerdo en decir que la salud mental es un concepto más complejo que decir simplemente que se trata de la carencia de un desorden mental’’. 

Las notas constitutivas del concepto de salud mental incluyen así: 

· el bienestar subjetivo, 

· la autosuficiencia en la vida, 

· la autonomía, 

· la competitividad, 

· la dependencia intergeneracional y 

· la auto actualización del propio intelecto y potencial emocional, entre otros. 

Desde una óptica socio cultural es casi imposible definir la salud mental de manera comprensible. Empero, en el consenso profesional, al sostenerse que la salud mental es algo mucho más complejo que decir simplemente que se trata de la carencia de un desorden mental, suelen postularse definiciones genéricas y amplias, que en la práctica poco o nada ayudan. 

Prosiguiendo con un razonamiento lógico, aquellos que tuvieran limitada su salud mental o carecieran de ella padecerían del denominado comúnmente desorden mental. 

Hoy en día, siempre siguiendo el pensamiento de la Organización Mundial de la Salud (WHO o OMS), los desórdenes mentales son producto de una compleja interacción entre factores biológicos, psicológicos y sociales y la observación del comportamiento de una persona en su vida diaria es la principal manera de conocer el estado de su salud mental en aspectos como: 

· el manejo de sus temores y capacidades, 

· sus competencias y responsabilidades, 

· la manutención de sus propias necesidades, 

· las maneras en las que afronta sus propias tensiones y sus relaciones interpersonales y 

· la manera como lidera una vida independiente, · el comportamiento que tiene una persona frente a situaciones difíciles y 

· la superación de momentos traumáticos. 

Todo ello permite establecer una tipología acerca de su nivel de salud mental. 

En coherencia con lo antedicho, el maestro Vicente Cabello, en su tratado de psiquiatría forense presenta a la enfermedad mental como: 

· el resultado de un proceso cerebral, orgánico o funcional, 

· que poniéndose de manifiesto (evidenciación clínica) mediante síntomas provistos de tipicidad, 

· acepta una etiología reconocida o postulada, 

· en cuya virtud se produce una alteración de la personalidad 572 

· que imposibilita adoptar una conducta acorde con los valores sociales en vigencia. 

En otras palabras, para este autor, el más significativo en cuanto solidez y objetividad científica en nuestro medio latinoamericano psicopsiquiátrico forense, ya que –sobre todas las cosas– no adhiere a corrientes dogmatizadoras como N. Rojas y su escuela alienista, ni tampoco la anatematiza o manipula para servir intereses de política penal, la enfermedad mental implica: 

· un proceso funcional (esto es psicógeno puro) u orgánico funcional 

· que se evidencia clínicamente mediante una constelación signo sintomática 

· tipificada, esto es, definida previamente y accesible a través de los pasos psico semiológicos clásicos (síndrome, diagnósticos presuntivos y diferenciales, diagnóstico definitivo) 

· con etiología reconocida o postulada (con ello mantiene una posición de apertura al progreso del conocimiento científico de las causas inductoras y/o productoras de la patología) 

· producción de una alteración de la personalidad como consecuencia del proceso 

· limitación (imposibilitación) en quien lo sufre de adoptar una conducta acorde con los valores sociales en vigencia. 

Se conjuga así en esta definición, la dimensión médica estricta, con la dimensión socio cultural, convergencia de aristas que se aprecian claramente en el texto de nuestro código civil cuando al definir demencia se postula un sujeto con enfermedad mental que prive de la aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. 

El uso y abuso en nuestra psicopsiquiatría contemporánea de terminología de significación análoga cuando no totalmente equívoca entre escuelas, tales como alteración, desarrollo, desorden, deterioro, disfunción, disminución, disturbio, perturbación, proceso, trastorno condujo a quien esto escribe, inspirado en su definición de ‘‘daño psíquico’’ lanzado hace alrededor de dos décadas a la palestra forense, a componer una definición de enfermedad mental de amplia extensión. Los términos se han enunciado en listado alfabético y el espectro procura recoger todos aquellos que de una u otra manera están siendo utilizados en el medio psicopsiquiátrico, no necesariamente forense, si no y sobre todo asistencial. 

Se considera importante esta constelación, cuyo análisis semántico merece un capítulo por separado, ya que en el campo forense, en 573 donde por un lado, en el fuero penal, la alteración morbosa de facultades con respecto a la enfermedad mental (art. 34, 1º CPArg), pareciera reducida a una pocas páginas de la clásica psiquiatría debido a la obsecuencia del denominado alienismo para servir los intereses de una política penal de ocasión y por el otro, en el fuero civil, la senescencia normal pasa en ocasiones cada día más frecuentes, a ser asimilada a la demencia en el sentido del art. 141 CC. En efecto, la casi totalidad de los trastornos de personalidad, que requieren de apoyo psicológico y psiquiátrico, son tomados lisa y llanamente en el fuero penal actual, como meras variantes de la normalidad, como si el presentar una determinada persona un trastorno de personalidad, fuera de por sí incluido de modo necesario dentro de los parámetros de la punibilidad. Son tiempos los que trascurren, en donde rebuzna el desconocimiento, el servilismo al poder mediático y el miedo cunde entre no pocos servidores de Themis. Lamentablemente, forzoso es admitirlo, tres artículos codilicios estupendos (141 y 152 bis CC y 34,1º CP) malogrados no por nesciencia sino por ignorancia y peor aún, por satisfacer el afán social de otorgar primacía a la venganza y a la estigmatización por sobre la verdadera Justicia. 

Volviendo en consecuencia a la definición que se propone: ‘

‘Se entiende por enfermedad mental, toda alteración, desarrollo, desorden, deterioro, disfunción, disminución, disturbio, perturbación, proceso, trastorno psicogénico o psicoorgánico, que impactando sobre las esferas del psiquismo, afectiva y/o intelectiva y/o volitiva, en forma parcial o total, limita –sea esto en forma transitoria o permanente– el desempeño existencial y la capacidad de goce individual, familiar, social, laboral y/o recreativa’’. 

Es obvio en consecuencia que quien se encuentra afectado por una u otra manera por enfermedad mental tal cual se define a ésta, no goza del estado de salud mental en plenitud. 

Entiende en consecuencia, este autor, que la enfermedad mental a la que se refiere nuestro código civil en su art. 141 CC, permite su asimilación a esta concepción expuesta y dentro de ésta caben también la disminución de facultades a que hace referencia el art. 152 bis, inc. 2º CC. 574 152 bis. 

Podrá inhabilitarse judicialmente: 

1º …. 

2º A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el art 141 de este código, el juez estima que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio; 

3º … 

La demencia psicojurídica (art. 141) 

Lo expuesto hasta ahora señala con claridad que la demencia psicojurídica, que conduce a una declaración de insania, implica cumplimentar dos condiciones básica, en donde la segunda condiciona a la primera. En efecto, es demente en sentido psicojurídico aquella persona que padeciendo una enfermedad mental carece de aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. En efecto, la enfermedad mental debe privar a la persona de esa capacidad. 

No encuadran en consecuencia en estos considerando aquellos enfermos mentales que mantienen, aún en forma limitada su capacidad para dirigir ya sea su persona, ya la administración de sus bienes. Más aún, al perito psiquiatra corresponde, una vez determinada la existencia en el examinando de una enfermedad mental, acreditar debidamente desde la óptica de su arte, la falencia total en lo que hace a la dirección de persona y la capacidad de administración, no siendo válida en consecuencia la deducción simplista y no debidamente acreditada que partiendo de la constatación de presencia de enfermedad mental concluye sin más en la imposibilidad total de cuidado de persona o la carencia absoluta de capacidad de administración propia. 

En principio, tal deducción podría ser lógica, cuando uno se encuentra ante una persona psicótica, esto es con ausencia de sentido de realidad, entendiéndose por ello, siguiendo a autores clásicos en la materia (cfr. Myre Sim, en la clásica Enciclopedia de Psicología Médica, dirigida por Stephen Krauss, Ed. El Ateneo S.A., Buenos Aires, 1981, pp. 465-468), como una enfermedad mental en la que la persona ha comenzado a perder contacto con la realidad. Eso se refleja en perturbaciones del pensamiento, del estado de ánimo y del comportamiento, tanto en forma aislada como combinada. Cabe recordar que 575 esta definición se contrapone con la de la enfermedad neurótica, en la que no existe una pérdida material de contacto con la realidad. A propósito, puede ser útil ilustrar con el siguiente aforismo: el neurótico construye castillos en el aire, el psicótico vive en ellos, y el psiquiatra cobra el alquiler. 

La enfermedad psicótica puede ser causada o precipitada por una gran diversidad de factores, que por razones de conveniencia se dividen en funcionales y orgánicos. Muchas psicosis pueden pasar desapercibidas y hasta algunas formas de psicosis como las paranoias no impiden en absoluto a quienes la padecen, el cuidado de la propia persona y/o la administración de sus propios bienes y, en tal sentido, no encuadrarían en las previsiones del art. 141 CC. 

Un criterio práctico inicial, es observar si el peritado, en el juicio de insania, se encuentra disgregado, indicando ello una desintegración del yo. Pero no siempre ello es fácil de apreciar. Sobre todo en los casos en donde es la memoria la primera en fallar y la dismnesia domina, suele otorgarse demasiada pre eminencia a ello, aún quedando otras partes del psiquismo con un aceptable estado de conservación. En consecuencia sería altamente imprudente y propio de un incorrecto ejercicio en el arte médico, calificar de demente en sentido jurídico a una persona, enferma mental ciertamente, pero con satisfactorio sentido de la realidad y de unidad y energía yoica. 

Por otra parte cabe tener presente que el perito no debe sustituir al magistrado y por ello debe ilustrarlo en lo que hace tanto a la enfermedad mental que observa, como a la pérdida total de la capacidad a que hace referencia el segundo ideograma –el condicionante del primero– pero sin pronunciarse de modo taxativo sobre si el examinado es no demente en sentido jurídico. El no hacerlo forma parte de una deplorable práctica que surge del escaso o nulo conocimiento de la función judicial o de exigencias no felices por parte de magistrados que muchas veces desean apoyarse en forma por demás imprudente en el experto. Por otra parte pululan más y más en los tribunales, profesionales con hasta excelente formación y entrenamiento en materia psicopsiquiátrica asistencial, pero escaso o nulo conocimiento y entrenamiento en materia psicopsiquiátrica legal.

La tarea pericial reclamada en el juicio de insania –en opinión de este autor–, se tornaría más fructífera si los profesionales interrelacionaran en el examen, con los medios que provee el arte psicopsiquiátrico, con los conceptos psicojurídicos que rigen para la capacidad del peritado para la producción de un hecho jurídico (art. 897 / 900 CC), esto es, de la intención, el discernimiento y la voluntad e, incluso, del estado de perfecta razón, de que habla el art. 3615 CC en relación a la capacidad de testar. También puede enriquecer la visión y el enfoque semiológico, el recordar el sentido que tiene la parte psicológica de la fórmula art. 34, 1º en lo que atañe a la comprensión de una norma o valor, y la adecuación de la conducta a esa peculiar norma o valor. 

Pero una vez más cabe recordar que estos conceptos jurídico médicos no pueden ser interpretados jamás ad libitum (caprichosamente), o dentro de los parámetros estrictos de la psicopsiquiatría asistencial, si no que deben ser leídos y aplicados dentro de los claros lineamientos teóricos que motivaron en su momento la elección de los mismos para ser utilizados en el texto codicial y, posteriormente, al uso que a través de la interpretación legal del código, ofrece la jurisprudencia argentina. Poéticamente hablando, se trata de retornar al orto de los conceptos y alcanzar en sus respectivas auroras las ideas que les dieron la luz, las interpretaciones que hicieron los pensadores que las introdujeron en las estructuras codilicias y las posteriores interpretaciones que sobre aquellos surgen en la historia tanto desde la jurisprudencia como de los tratadistas de fuste, no de los copistas o manualistas. 

En otras palabras, y vale la pena reiterarlo, se considera que puede ser de gran utilidad tomar en consideración que en todo juicio de insania, el planteo sometido a consulta requiere que tras analizarse las constancias ofrecidas y examinada la persona causante, se señale si ésta goza en el momento actual del estado de perfecta razón que postula el art. 3615 del CC Arg, el que puede ser enriquecido o iluminado mejor, cuando a las interpretaciones que del mismo otorgan tratadistas de fuste, se le añade el sentido que en la legislación y/o la jurisprudencia, se otorga asimismo a otros conceptos concomitantes utilizados para la validez de los hechos jurídicos, esto es, el discernimiento, la intención, y la libertad, de los que hablan los arts. 897/900 del CCArg. 

Adquiere importancia también, tomar en cuenta que con frecuencia en sede penal, en el contexto de ciertos injustos –coerción, circunvención, etc…–, algunos Tribunales intervinientes suelen hablar de 577 comprensión del acto jurídico en general o testamentario en especial, término este no en uso habitual en el fuero civil, pero sí ciertamente en el fuero penal. Así, aparece éste en el art 34, 1° CP, al hacerse referencia a una de las dos componentes psicológicas requeridas para acceder a la posibilidad de una no punibilidad por razones psicopsiquiátricas, siendo la otra, la dirección del acto. En el primero de los casos podría relacionarse, al menos en forma incompleta, a la comprensión con el discernimiento, mientras que la dirección del acto, remite pero tampoco como sinónimo, a la intencionalidad o intención y desde allí, a la libertad. 

La riqueza del concepto en uso penal de la comprensión del acto deberá interpretarse en consecuencia, no según el arbitrio de cada profesional o experto, si no en el sentido expreso que adquiere por su uso en el fuero penal y en donde –si se siguiera a Edgardo Donna– ‘‘el término refiere a un claro sentido ético normativo que exige en un sujeto determinado la capacidad de haber captado –al examinar una determinada realidad– si ésta era aceptable y, a la vez, si pudo quien puso el acto captar la consecuencia de la acción y la trascendencia de la misma, una vez tomada la decisión’’1 . 

C. A. Tozzini, en su comentario al art. 34 inc 1º2 , al incursionar en el concepto de la comprensión y dirección de la conducta humana cita a Welzel, quien asimila ambos términos a la capacidad de producir acciones finales o dirigidas no por relaciones causales y ciegas y predeterminadas, naturalemente, sino por objetivos videntes y, más aún, ‘‘previstos’’. En tal sentido, el ejercicio de la acción final, significa para Welzel, poder asignarle fines diversos y dirigir la actividad conforme a un plan, hacia la consecución de esos fines con anticipación –dentro de ciertos límites– de las consecuencias posibles. 

Por lo tanto, la actividad conscientemente final que despliega el ser humano, consiste en lo interno, en un acto inicial de inteligencia del espíritu –ontológica y no sólo cuantitativamente diferente a la inteligencia animal–, que muestra a la voluntad los diversos fines elegibles. En un segundo momento, en un acto de la voluntad que en virtud del manejo evidente que puede hacer de las relaciones causales y de sus resultados, aún los concomitantes, admite uno de esos fines y selecciona los medios que juzga como capaces de conducir a ese fin, y, por último, en lo externo en una concreción en el mundo real de esos medios teleológicamente guiados. 

Por lo tanto, ‘‘la espina dorsal de la acción final es la voluntad, consciente del fin, rectora del acontecer causal’’. 

En otras palabras, ‘‘la comprensión en una conducta humana determinada, unida a su pareja la dirección, conduce a interrogarse sobre si quien pone el acto jurídico pudo elegir con libertad de voluntad la postura de tal conducta’’. 

A partir de Soler –quien toma una definición de Mayer– se introduce por primera vez el concepto de valoración como constitutivo esencial de la comprensión, entendiéndose por tal ‘‘la posibilidad, condicionada por la salud y madurez espiritual del autor, de valorar correctamente los deberes y de obrar conforme a ese conocimiento’’. Frías Caballero, al profundizar en el concepto, señala no identificar a la comprensión con la capacidad de conocer teóricamente, esto es, de manera puramente intelectiva. Este autor, señala que el valor jamás puede aprehenderse positivamente a través de operaciones o de actos intelectivos o reflexivos... requiriendo, por el contrario, una genuina intuición emocional, cuya resonancia afectiva es la única que opera la auténtica comprensión y captación (conocimiento) del valor. En 1981, V. Cabello hace de la comprensión, al igual que Spolansky, un fenómeno de la esfera afectiva y vivencial3 . 

Es evidente que de intentarse en el fuero civil, la aplicación del concepto de comprensión, tal cual se lo interpreta en el derecho penal, ello obligaría a integrarlo con los términos codiciarios citados al referirse a los artículos 897 / 900 y 3615 CCArg sin dejar de tener presente, además, el concepto de vulnerabilidad y/o de sugestionabilidad, en una determinada persona, y que puede involucrar desde una visión penal, la manipulación o incluso el abuso psicológico de la persona vulnerable (sujeto pasivo), remitiendo de tal manera a la posibilidad de la conformación, por parte de un sujeto activo accionando sobre el vulnerable, de uno o más injustos. 

897.- Los hechos humanos son voluntarios o involuntarios. Los hechos se juzgan voluntarios, si son ejecutados con discernimiento, intención y libertad. 

Con respecto a la terminología de los arts. 897 y 900 CCArg, cabe señalar que los términos tienen su antecedente en el Landrecht prusiano que establecía la incapacidad para un acto determinado si se daba la ausencia total de la facultad de obrar con libertad4 . Existe unanimidad en los comentaristas de que la voluntad se encuentra en la base del derecho siempre que se la exteriorice con discernimiento, intención y libertad, pues de lo contrario no opera ningún efecto. 

En tal sentido, se entiende por discernimiento la facultad que tienen las personas para apreciar las consecuencias de sus actos, lo cual implica poder juzgar diferencias existentes entre valores tales como el bien y el mal, lo justo y lo injusto. Causa risa en la práctica forense, observar con frecuencia lo que puede denominarse la elasticidad acomodaticia del concepto, según se lo trate en un tribunal o peritación penal o en uno civil. Así en materia penal, en donde se procura en la mayoría de los casos no excluir la punibilidad del enrostrado, se exige un mínimo tal que hasta un niño de siete años tendría plenitud de discernimiento ya que según los catecismos católicos (religión mayoritaria en nuestra tierra argentina según se afirma) distingue a esa edad entre lo bueno y lo malo, entre lo justo y lo injusto, entre lo lícito y lo ilícito. En cambio, en el fuero civil, en donde por lo general prima el deseo de incluir el máximo de personas, el discernimiento queda restringido conceptualmente, postulándose para tenerlo, toda una suerte de exigencias, algunas disparatadas por completo. 

Así es frecuente calificar el discernimiento de un anciano en función de preguntas ridículas que hasta el propio perito si es sincero no podría responder. Verbigracia: el precio del pan, de la leche o del viaje en colectivo, a alguien que ni viaja en colectivo, ni hace sus compras. Preguntas y más preguntas, pero en el examen psico clínico, ausencia total de diálogo comprensivo entre el profesional y el peritado o entre el magistrado y el causante. Para evaluar la real capacidad de discernimiento de una persona es indispensable en el examen psico clínico, zafarse del contexto de hielo que impone la relación pericial, para procurar ingresar en una empatía con el examinado, en su mundo propio y en sus problemas, gustos y goces. Es sorprendente por ejemplo, en la experiencia del suscrito, cómo el ingreso en el mundo socio cultural del examinado (etnia, música, geografía, cultura, costumbres y hábitos) trasforma a éste. En varios casos al examinar personas de origen italiano, se ha cantado con ellos, haciéndolos resurgir y evitándose en consecuencia la estigmatización –que guste o no guste, lo es realmente– del 141 CC para introducirlo en forma consciente en la protección del art. 152 bis, 2º, disposición que cuando se aplica en forma justa y sabia, sostiene y contiene al inhabilitado permitiéndole ser persona pese a su debilitación psíquica. Lo mismo ocurre cuando es posible comunicarse con él en su idioma de origen, o referirse a aspectos de su etnia, y sobre todo de su cultura (preferencias artísticas por ejemplo). 

En lo que respecta a la intención, ésta puede ser analizada desde una doble perspectiva: a) como un simple querer del sujeto o, b) como forma de entender y prever las consecuencias del obrar. Si bien algunos autores vinculan a la intención con el discernimiento, diferenciándolo de la voluntad, sostiene Aguiar que el discernimiento y la intención se unen en un plano de sucesión, por lo que la ausencia de discernimiento impide la intencionalidad. Por otra parte, la prueba de la intención presupone la capacidad para discernir (Aguiar, Arauz Castex, Brebia y Orgaz). Cabe recordar aquí, que la intención es afectada, tanto por el dolo como por el error. 

En cuanto a la libertad, entiéndese a ésta como la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra y/o de no obrar, por lo que es responsable de sus actos. Así por lo menos según la primera acepción del Diccionario de la Real Academia Española. En otras palabras, la facultad de elegir u optar que tienen las personas cuando no actúa sobre ellas una fuerza exterior. El concepto reaparece en el art 900 CC (Los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intención y libertad, no producen por sí obligación alguna) y puede hallarse una mejor intelección del sentido que se analiza, en el ‘‘a sabiendas’’ a que refiere el art 1072 CC (El acto ilícito ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro, se llama en este Código ‘‘delito’’) y la ‘‘libre determinación’’ que aparece en el art. 1076 CC (Para que el acto se repute delito, es necesario que sea el resultado de una libre determinación de parte del autor. El demente y el menor de diez años no son responsables de los perjuicios que causaren). 

Es claro que en psicopsiquiatría el concepto de libertad humana supera por completo los límites del arte o ciencia –como se prefiera– y por ende es difícil pronunciarse desde esa dimensión con certeza científica, esto es, con exclusión de toda duda prudente en contrario, sobre el grado de libertad interior que puede tener una persona en una conducta determinada. En realidad el acto libre o sea voluntario libre es el resultado de la convergencia del discernimiento, la intención y la posición del acto de voluntad. 

Por otra parte, en la lengua castellana, la voluntad se define en las siguientes acepciones: 
1. Como potencia del alma que mueve a hacer o no hacer una cosa (primera acepción). 
2. Como acto con que la potencia volitiva admite o rehúye una cosa queriéndola o absorbiéndola y repugnándola (segunda acepción). 
3. Como libre albedrío o libre determinación (cuarta acepción). 
4. Como elección de una cosa sin precepto o impulso externo que a ello obligue (quinta acepción). 
5. Como intención, ánimo, o resolución de hacer una cosa (sexta acepción). 

Ahora bien, si la libertad es comprendida como la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra y/o de no obrar, por lo que es responsable de sus actos, se daría una clara similitud con al menos la cuarta acepción castellana para voluntad, tal cual se ha expuesto de suso. 

Por otra parte, es oportuno recordar que en algunas posiciones del pensamiento filosófico científico suele distinguirse entre el voluntario libre y el voluntario no libre, siendo este último diverso al involuntario. Pero el tema, complejo por cierto, no está en discusión en estas páginas. Pese a esto, este autor considera que el texto codilicio estaría mejor redactado del siguiente modo: 

Los hechos humanos son libres o no libres. Los hechos se juzgan libres, si son ejecutados con discernimiento, intención y voluntad. 

En este texto ‘‘voluntad’’ encuadraría en la segunda acepción de la lengua castellana (acto con que la potencia volitiva admite o rehúye una cosa queriéndola o absorbiéndola y repugnándola). Tal acto emanaría de la ‘‘voluntad’’ potencia a que hace referencia a la primera acepción (potencia del alma que mueve a hacer o no hacer una cosa). 

Finalmente, en lo referente a la pefecta razón, corresponde recordar que la doctrina se ha dividido al tratar de darle su significado. 

3615.- Para poder testar es preciso que la persona esté en su perfecta razón. Los dementes sólo podrán hacerlo en los intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos y prolongados para asegurarse que la enfermedad ha cesado por entonces. 

Así una postura minoritaria encabezada por Llambías y Lafaille entiende que alude al discernimiento y que es el mismo concepto que se aplica para todos los actos jurídicos, ya que no hay razón suficiente para sostener un criterio más riguroso en materia de discernimiento para actos gratuitos para después de la muerte. 

En cambio, la mayoría de la doctrina nacional entiende que se requiere un especial discernimiento para testar. Es decir, mantienen un criterio más riguroso. Siguiendo a Llerena podría sostenerse que se interpreta así que el Código ha exigido algo más que no estar demente para poder testar. Así para esta corriente se exige una razón perfecta, un estado completamente normal y sano, y que éste no se da cuando por una enfermedad o cualquier otra causa no se está en su completo estado de razón (5) . 

Por otra parte, no pocos fallos sostienen en nuestro medio que cuando se exige para poder testar que una persona esté en su perfecta razón, no sólo se requiere un excelente discernimiento, sino también una esclarecida intención y total libertad. Cosa no exigible cuando de otros actos jurídicos se trata. 

Se considera por consiguiente que si bien es posible interpretar que regiría en grado de perfección, el tríptico del art. 897, esto es, la exigencia de discernimiento, intención y libertad con los adjetivos calificativos de ‘‘excelencia’’, ‘‘esclarecida’’ y ‘‘total’’, forzoso es admitir que desde el punto de vista psicopsiquiátrico, tales calificativos son imposibles de acreditar con seriedad científica y –a modesto juicio de este autor– no pasan de ser calificativos enfáticos que de procurarse acreditar abrirían la puerta a toda clase de interpretaciones subjetivas en la valoración del juez y a toda suerte de fantasías en las peritaciones pertinentes. En cierta manera una psiquis debilitada puede tener suficiente discernimiento, intención y libertad como para producir una acto jurídico y si en el orden testamentario el contenido mantiene coherencia intrínseca con el sujeto que lo produce, no se ve por qué razón debe ser excluido su derecho de testar, pero no el de vender, comprar o permutar. 

Una última reflexión para este capítulo refiere a los arts. 151 y 152 del CC, ya que si bien delimitan con precisión el terreno entre los fueros civil y penal en la materia que aquí se trata, no deja de constituir una ficción lamentable, cierto que con algún fundamento, pero lamentable al fin. En efecto, si un sujeto determinado –juicio de insania mediante– es declarado enfermo mental totalmente incapaz de dirigir su persona y administrar sus bienes, por lógica elemental, si se atiende al concepto de demencia tal cual lo define el art 141, será incapaz de comprender e introyectar la norma jurídica y más aún estará imposibilitado –por su alteración morbosa (art. 34,1º CP)– de adecuar su conducta a la norma introyectada, ya que carece de capacidad de intención, de discernimiento y de libertad. 

151.- La sentencia sobre demencia y su cesación, sólo hacen cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos declarados en este código, mas no en juicio criminal, para excluir una imputación de delitos o dar lugar a condenaciones. 
152.- Tampoco constituye cosa juzgada en el juicio civil, para los efectos de que se trata en los artículos precedentes, cualquiera sentencia en un juicio criminal, que no hubiese hecho lugar a la acusación por motivo de la demencia, o que lo hubiese condenado como si no fuese demente el procesado. 
Concordancia arts. 1102/06 

Se está en este punto en una encrucijada en donde deberían adecuarse las posiciones de ambos fueros, en beneficio del demente declarado en juicio de insania, ya que la multiplicación absolutamente innecesaria de manipulaciones psicopsiquiátricas procesales causan daño a un minusválido merecedor por cierto de una mejor protección por parte del Estado que tiene a su cargo y en forma obligatoria su curatela. 

En tal sentido un agregado al 34, 1º CP que señale la no punibilidad de aquellos dementes en sentido jurídico con sentencia de insania firme en el momento de producirse el injusto que se incrimina 584 simplificaría no poco la tarea judicial, ya que lamentablemente periódicamente se asiste al espectáculo de dementes declarados en quienes se mutiplican estudios y peritaciones absolutamente innecesarios. 

Complica por cierto la situación el abuso que se hace en medios médicos forenses del término ‘‘demencia en sentido psicojurídico’’, concepto al que nadie jamás definió pero que pulula no obstante en gran parte de los informes periciales psicopsiquiátricos penales bajo la forma de: ‘‘El examinado reviste la normalidad psicojurídica’’ o, mejor aún, ‘‘El acusado no es demente en sentido psicojuridico’’. 

Se tiene en este caso una clara traspolación, arbitraria y acientífica por demás, que gran parte de los magistrados aceptan sin chistar, del concepto de demencia definida en el art.141 CC y, para peor, se lo asimila indebidamente a la ‘‘alteración morbosa’’ que integra el tríptico psiquiátrico de la fórmula psicológica psiquiátrica jurídica del art. 34, 1º, concepto este último elástico y al que las corrientes positivistas y alienistas procuran vaciar casi de contenido olvidando que el concepto remite guste o no guste a cualquier enfermedad mental, tal cual se ha definido a ésta en párrafos superiores. 

Pero se está en este punto ingresando en el debate sobre la interpretación del art. 34, 1º, objeto de otro estudio publicado por este autor en ocasión de un homenaje a Frías Caballero al cual se hace remisión. Baste señalar de paso, que si se asume la definición de enfermedad mental tal cual se la ha propuesto en este trabajo, tanto la insuficiencia de facultades como la perturbación grave de conciencia –nadie habla ya de estado de inconciencia, ya que suprime la conducta, constituyente primario del injusto penal– implican ambas un estado de enfermedad mental –sea éste permanente o transitorio–. 

Dentro de esta lógica, para acreditar una conducta determinada como no punible sería suficiente interrogarse acerca de la capacidad de comprensión y de adecuación de conducta a esa comprensión y, en el caso de hallar falencias en una o en ambas cualidades del psiquismo, explicar que ello se debe a un estado de enfermedad mental. Cabe acotar finalmente, que los estados de ebriedad o de intoxicación por tóxicos –lícitos o ilícitos–, al causar insuficiencia o disturbio o perturbación o alteración de facultades, constituyen un estado de enfermedad mental de acuerdo a la definición propuesta, aun cuando ese estado sea transitorio. 

En síntesis, se postula un juicio de insania, cuando se comprueba que una persona presenta la denominada ‘‘demencia’’ en sentido jurídico, concepto en donde prima la no capacidad por parte de una persona para manejar su persona y administrar sus bienes, anclado 585 aquél en una enfermedad mental, entendida ésta conforme lo descripto en los inicios del presente capítulo. 

En una segunda parte de este trabajo nos ocuparemos de la inhabilitación de persona por disminución de facultades y/u otros motivos (art.152 bis).

Notas

1 C. Crim.y Corr; Sala I, 22/5/90, ED, 140-215 

2 D. Baigun y E. R. Zaffaroni, Código Penal y Normas Complementarias. Análisis Doctrinario y Jurisprudencial, Tomo I, 1997, pp. 465 y ss. 578 
3 Cfr. C. A. Tozzini, op. cit. 579 
4 Cuando falta totalmente la facultad de obrar con libertad, no nace de las leyes efecto alguno. 580
5 Cfr. Llerena, Concordancias y Comentarios del Código Civil Argentino, IX, pp 75 yss; Borda, Tratado de Derecho Civil Argentino. Sucesiones, Ed .1994, II, nº 1068; Fassi, Tratado de los Testamentos, I, p. 70.

Fuente: Mariano N. Castex (2007) "INSANIA E INHABILITACIÓN" Conferencia pronunciada en la Academia Nacional de Ciencias de Buenos Aires, en la sesión pública del 15 de mayo de 2007.